Accueil > Vie des services > La sous-traitance > Dérive de la sous-traitance

Dérive de la sous-traitance

jeudi 2 septembre 2004


Emplois peau de chagrin et explosion de la sous-traitance interpellent tout le monde dans nos services.

Au vu des pratiques constatées au quotidien, on peut se poser la question de savoir si tout est permis dans ce domaine ?

En fait la sous-traitance doit s’exercer dans un cadre légal bien défini

La loi distingue clairement le recours aux sociétés d’intérim assujetties à un cadre légal particulier du recours à des prestataires de service comme les SSII.

Dans les faits, des pratiques anciennes engendrent des dérapages non conformes au droit du travail.

Ce que dit le droit du travail

La mise à disposition de personnel, peut en effet constituer :

- soit un prêt de main d’œuvre illicite lorsqu’elle masque un simple prêt de main d’œuvre exercé à titre onéreux
- soit un délit de marchandage lorsqu’elle a pour effet de porter préjudice aux salariés

Seul est licite le fait d’avoir recours à un personnel qui exécute son travail, dans le cadre d’une prestation clairement définie, sous la responsabilité de son propre employeur.

Par contre, il y a délit dès lors que certaines personnes sont simplement mises à disposition du client par une entreprise sous-traitante, sans prestation accompagnatrice définie. Pour être plus précis, lorsqu’il ne s’agit pas d’un travail clairement défini !

Le personnel interne a de nombreux griefs contre l’abus de sous-traitance et cet article ne suffirait pas à en faire le tour. Mais il est important de bien repérer tout ce qui est interdit au regard de la loi, avant d’engager quoi que ce soit...

Ce qui est interdit au regard de la loi :

- l’absence de qualification précise ou particulière des personnes mises à disposition
- l’absence d’apport technique qui justifierait le recours à des intervenants qualifiés pour tels ou tels travaux.
- quand le travail se fait sous l’autorité et l’encadrement du donneur d’ordre
- quand la rémunération de la prestation est en lien avec le nombre d’heures travaillées.

Ce que disent les juges :

Les juges de plus en plus se prononcent sur la réalité constatée, et donc pas simplement sur les contrats établis entre les donneurs d’ordres et entreprises sous-traitantes. Ces contrats en général blindés dans la forme servent de cache sexe.

Pour une entreprise, le premier risque lié à une opération de sous-traitance est sa requalification en opération de prêt de main d’œuvre illicite.

L’article L.123-3 du Code du travail interdit toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre.

La requalification d’une opération de sous-traitance en une opération de prêt de main d’œuvre illicite est acquise dès lors que l’opération envisagée ne caractérise pas un contrat de sous-traitance, c’est à dire l’exécution d’une tâche :

- précise, objective, nettement définie,
- habituellement rémunérée de façon forfaitaire,
- où le prestataire de service doit conserver son autorité sur le personnel détaché.

La sanction pour prêt de main d’oeuvre illicite : 2 ans d’emprisonnement et 200.000 francs d’amende.

La responsabilité pénale pourra être engagée à l’égard des deux sociétés en cause (cass. Crim., 25 avril 1989).

La jurisprudence retient trois critères, pas nécessairement cumulatifs, permettant de distinguer le contrat de sous-traitance du prêt de main d’oeuvre illicite :

- La nature de la prestation fournie.
L’entreprise sous-traitante doit apporter un personnel spécialisé et un savoir faire spécifique distincts de celui de l’entreprise utilisatrice (cass. Crim., 15 mars 1994).
L’apport de son propre matériel est également un élément qui renforce la licité du contrat de sous-traitance.
Le sous-traitant doit s’engager à l’exécution d’une tâche nettement définie et non pas à se borner à fournir de la main d’œuvre.
- L’encadrement des salariés.
C’est le critère le plus important. Le contrat d’entreprise suppose que l’exécution s’effectue sous la responsabilité du prestataire de service. La véritable sous-traitance implique que le personnel chargé de l’exécution du travail soit accompagné de cadres et d’agents de maîtrise de l’entreprise prestataire de service (cass. Crim., 21 janvier 1986). Les salariés détachés ne doivent donc pas être placés sous l’autorité de l’entreprise utilisatrice (cass. Crim., 6 mai 1997).
- Le mode de rémunération.
Ce critère n’est pas décisif. En principe, le sous-traitant doit être rémunéré aux travaux effectués, de manière forfaitaire, et non en fonction des heures accomplies (cass. Crim., 25 avril 1989).

La durée de la prestation est également un élément permettant de juger si la sous-traitance est justifiée. Un sous-traitant présent sur plusieurs années et sans expertise particulière est l’exemple type de ce qui est interdit.

Le personnel sous-traitant doit avoir une gestion distincte du personnel interne. Encore faut-il pouvoir les distinguer quand on fait le tour des services ...

Les justifications de la sous-traitance

Dans nos services informatiques le recours à la sous-traitance est tout à fait normal s’il répond à un besoin d’expertise ou à l’absence d’une compétence identique dans le service. Dans ce cadre et en dehors de besoins ponctuels, le recours à des experts devrait s’accompagner d’un transfert de compétences vers les équipes internes : formation + assistance d’expert.

Il suffit de faire le tour des services pour voir que la sous-traitance ne répond pas la plupart du temps à ce besoin.

Interpellée sur le sujet, la Direction justifie le recours à la sous-traitance par des besoins ponctuels d’expertise (dont acte) et des pics de charge.

cr audience syndicale du 03/10/2002 :"Le recours à la sous-traitance est soit lié à des besoins ponctuels dans les domaines d’expertise, soit pour absorber un pic de charge"

lettre du 07/07/2004 : "De ce fait, la charge de travail, répartie dans les différentes directions de projets de la DIRR selon leur domaine fonctionnel, peut subir des fluctuations plus ou moins importantes au cours de l’année. Les projets peuvent également requérir des compétences d’expertise que ne détient pas la DIRR. Ces différents facteurs expliquent et justifient le recours à la sous-traitance."

Ne pas confondre Intérim et Sous-traitance

Le droit du travail indique clairement que pour les pics de charge l’entreprise a le droit de faire appel à de l’intérim, mais en aucun cas à de la sous-traitance.

D’autre part des pics de charge qui s’étalent sur plusieurs années sont suspects...

Les sous-traitants ont des droits :

Si le délit de marchandage ou de prêt de main d’oeuvre illicite est établi, un sous-traitant est en droit d’obtenir son intégration dans l’entreprise cliente en CDI. La durée et le renouvellement de la prestation pour un même prestataire est un élément de preuve de l’illégalité de la prestation.

Observer avant d’agir :

En fonction de ces éléments chacun peut observer et identifier les dérives actuelles... en se disant que ça peut toujours servir

Version imprimable de cet article Version imprimable

Plan du site |Charte Forum |Rédaction | SPIP| Surfez avec Firefox | Suivre la vie du site RSS 2.0